La disciplina pubblicistica della proprietà privata si attua, al fine di assicurarne la funzione sociale, attraverso tre istituti fondamentali:

a. le limitazioni al diritto di proprietà;
b. le servitù di uso pubblico;
c. l'espropriazione per causa di pubblica utilità.

Le limitazioni al diritto di proprietà hanno un contenuto esclusivamente negativo, in quanto si risolvono nella sottrazione al proprietario di determinate facoltà di godimento o di utilizzazione del bene, che non vengono però trasferite in capo ad alcun altro soggetto;
le servitù di uso pubblico implicano da un lato l'aspetto negativo della limitazione e dall'altro l'aspetto positivo dell'attribuzione ad altro soggetto di un diritto reale di godimento sul bene di proprietà privata;
l'espropriazione per causa di pubblica utilità implica il trasferimento coattivo del diritto di proprietà o di altro diritto reale dal soggetto che ne è attualmente titolare(l'espropriato) ad altro soggetto(l'espropriante) in vista della realizzazione di un determinato interesse pubblico.

Le servitù di uso pubblico vengono assimilate all'espropriazione e contrapposte alle limitazioni, sia dal punto di vista teorico - in ragione della comune valenza traslativa da uno ad altro soggetto che caratterizza i due istituti (servitù ed espropriazione), a fronte della mera valenza ablatoria che invece contraddistingue le semplici limitazioni - sia sul piano della legislazione positiva.

Alle semplici limitazioni, in quanto connaturali al diritto domenicale, non si annette infatti alcuna obbligazione corrispettiva a carattere indennitario, al contrario, sia l'espropriazione sia la servitù di uso pubblico comportano - per regola generale - il pagamento di un'indennità in funzione riequilibratrice della perdita arrecata al patrimonio privato, nel primo caso ragguagliata all'intero valore economico del bene(art.39 L 25 giugno 1865, n.2359), nel secondo, proporzionata al valore della quota ideale in concreto sottratta (art. 46 L.cit.).

Ad una prima lettura, la disciplina dettata dall'art.42 Cost. sembra per l'appunto ricalcare la tradizionale distinzione tra semplici limitazioni apportate alla proprietà privata per garantirne l'aderenza alla funzione sociale, tali da non comportare alcun obbligo di ristoro pecuniario per equivalente(2° comma) ed interventi ablatori a carattere espropriativo, comportanti invece la corresponsione di indennizzo(3°comma).

Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, peraltro, la nozione di espropriazione per pubblico interesse enunciata dal 3° comma non si identifica con il concetto di trasferimento coattivo alla mano pubblica della proprietà o di altro diritto reale, dovendosi ricomprendere in essa anche ipotesi di ablazione non traslativa(cd. espropriazione di valore), allorché il diritto domenicale venga inciso oltre la soglia del suo contenuto minimo essenziale, per effetto di singoli provvedimenti amministrativi che sottraggono o menomino le facoltà di godimento del bene, in rapporto alla sua naturale destinazione ovvero determinino il venir meno del suo valore di scambio(Corte Cost. 29 gennaio 1966, n.6; 29 maggio 1968, n.55; 12 maggio 1982, n.92).

Vincoli urbanistici a contenuto espropriativo: cenni generali. La nozione di vincolo preordinato all'espropriazione alla luce del T.U.

L'origine della nozione di "vincolo preordinato all'esproprio", che sino ad oggi (o meglio sino all'entrata in vigore del nuovo T.U. sulle espropriazioni approvato con Dlgs. 8 giugno 2001 n.325) non ha avuto una definizione legislativa, si fa risalire alla nota sentenza della Corte Cost. 29 maggio 1968, n.55, la quale individuò due categorie di destinazioni urbanistiche previste dall'art.7 della L.1150/42(legge urbanistica) che, superando i limiti imponibili a titolo particolare alla proprietà privata da parte dell'autorità amministrativa, si risolvono in una "espropriazione sostanziale"(ossia svuotamento del contenuto del diritto dominicale, ferma restandone la titolarità formale in capo al proprietario) che reclama un indennizzo ai sensi dell'art.42, 3° comma, Cost..

Si tratta dei vincoli preordinati all'esproprio e dei vincoli sostanzialmente espropriativi.

I primi costituiscono vincoli di inedificabilità preordinati ad un successivo trasferimento della titolarità del bene in capo alla pubblica amministrazione mediante espropriazione, al precipuo fine di realizzare un'opera pubblica: trasferimento che però, a differenza di quanto previsto dalla legge fondamentale sugli espropri n.2359 del 1865(che impone l'apposizione di un termine di efficacia alla dichiarazione di pubblica utilità), rimane incerto nell'an e nel quando, vincolando così a tempo indeterminato la proprietà privata.

Rientrano in tale tipologia, a titolo esemplificativo, i vincoli preordinati all'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, quali in particolare le opere stradali(TAR Puglia, Bari, Sez. II, 16.07.1992, n.365), i vincoli per la realizzazione di strutture di interesse pubblico a servizio del singolo quartiere, la destinazione generica ad attrezzature collettive e quella specifica ad attrezzature sanitarie.
I secondi, invece, pur consentendo la conservazione della titolarità del bene in capo al privato proprietario, operano comunque una incisione profonda sulle facoltà di utilizzazione del bene sussistenti al momento della loro imposizione.

Per quanto riguarda tale categoria di vincoli, la giurisprudenza riconosce natura espropriativa alla destinazione a zona di rispetto stradale(CdS, Sez. V, 13.11.1990, n.780), alla prescrizione di piano regolatore, che assegna ad un'area un ridottissimo indice di fabbricabilità(CdS , Sez, IV, 16.02.1987, n.90), al vincolo di inedificabilità imposto mediante strumento urbanistico generale per finalità di ordine ambientale, o paesaggistico(TAR Sardegna, 28.03.1992, n.280).

Una decisione del Consiglio di Stato ha escluso che abbia carattere sostanzialmente espropriativo il vincolo a verde privato, sul presupposto che ai vincoli preordinati all'ablazione del bene vanno equiparate solo quelle limitazioni che, pur non comportando il trasferimento coattivo della proprietà, non consentono al titolare la possibilità di utilizzazione del bene stesso(CdS, Sez. IV, 14.12.1993, n.1068).

Sotto un diverso profilo, si esclude il carattere espropriativo delle scelte pianificatorie che, pur limitando l'attività edilizia, attengono alla mera zonizzazione del territorio comunale e riguardano la generalità dei suoli compresi nelle singole zone, al fine di programmare l'ordinato sviluppo delle aree abitate(CdS, Sez. V, 7.08.1996, n.881; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 28.12.1994, n.531), nonché delle previsioni urbanistiche che subordinano la realizzazione di determinati tipi di interventi, con riguardo a categorie generali di beni, alla previa adozione di uno strumento attuativo, richiedendosi, invece, che la prescrizione urbanistica incida su beni determinati, specificamente interessati alla realizzazione di opere pubbliche previste dal piano e da effettuare nell'interesse della collettività.

Le soluzioni date dalla giurisprudenza partono dal presupposto che non tutte le destinazioni urbanistiche che prevedono la realizzazione di opere pubbliche costituiscono vincoli preordinati all'espropriazione.

Occorre quindi distinguere tra previsioni urbanistiche che, pur preludendo ad usi pubblici, sono espressione della potestà conformativa della proprietà privata e destinazioni che essendo finalizzate all'ablazione dell'area, costituiscono vincoli esterni al regime proprietario dei suoli.

La distinzione tra vincoli conformativi ed espropriativi si fonda sul carattere generale o particolare della previsione urbanistica: se questa detta la disciplina di uso di un'intera porzione del territorio urbano, senza individuare le aree che dovranno essere espropriate per realizzare singole opere pubbliche, allora si tratta di un vincolo conformativo; se invece il vincolo ha carattere puntuale, individuando in modo specifico una o più opere pubbliche, si tratta di una previsione che impone un sacrificio particolare e differenziato rispetto al regime di zona che non può incidere in senso negativo sulla proprietà privata.

Al fine di distinguere i vincoli espropriativi da quelli conformativi, è necessario aver riguardo, nell'ambito del contenuto del PRG, alla distinzione tra localizzazioni e zonizzazioni: le prime riconducibili alle previsioni di cui ai nn. 3 e 4 dell'art.7 della legge urbanistica del 1942(aree destinata a formare spazi di uso pubblico o sottoposte a speciali servitù, aree destinate ad edifici pubblici), le seconde previste dal n.2 del medesimo articolo.

Se si ha riguardo non solo alla dimensione "spaziale" dei vincoli ma anche alla loro dimensione "funzionale", si considerano conformative quelle destinazioni del PRG, come le grandi direttrici della comunicazione(art.7, n1), che pur non rientrando nella zonizzazione sono comunque funzionali all'intero sistema cittadino. Costituiscono invece vincoli particolari le opere poste al diretto servizio di una singola zona.

Pertanto sembra pacifico che si possa propendere - anche alla luce del nuovo quadro normativo dettato dal T.U. per le espropriazioni - per una nozione di vincolo espropriativo riferita esclusivamente alla localizzazione delle opere pubbliche.

Occorre infatti osservare che:

a) il T.U. considera l'apposizione del vincolo preordinato all'esproprio come una fase del procedimento espropriativo.
Per cui il vincolo, sebbene contenuto nello strumento di pianificazione generale, è in realtà il primo passaggio preordinato all'espropriazione di una singola opera ed ha la funzione di individuare nel piano l'area su cui l'opera dovrà essere realizzata.

b) il vincolo si correla anche ai procedimenti finalizzati alla progettazione delle opere pubbliche: infatti, il T.U. prevede che entro cinque anni dalla sua apposizione l'Amministrazione debba approvare il progetto definitivo che equivale a dichiarazione di pubblica utilità.

Il vincolo preordinato all'esproprio non ha quindi nulla a che vedere con le scelte urbanistiche relative alla pianificazione generale del territorio, ma implica il compimento di scelte ulteriori attinenti la programmazione e la realizzazione di opere pubbliche, posto che la sua apposizione impegna l'Amministrazione a progettare e a realizzare l'opera prevista entro un certo lasso di tempo.

Secondo la nuova disciplina, infatti, la temporanea inedificabilità dell'area che deriva dal vincolo preordinato all'espropriazione si giustifica solo se esso è inserito in un quadro procedimentale finalizzato alla realizzazione di un singolo progetto, che deve trovare il suo momento di individuazione nel PRG.

Solo a tali condizioni il proprietario dell'area può avere fin dal momento dell'imposizione del vincolo le necessarie garanzie che il sacrificio che gli viene imposto in attesa del decreto di espropriazione e del pagamento della indennità sia contenuto entro termini certi e prevedibili.

Laddove la previsione urbanistica non abbia quello stringente collegamento richiesto dal T.U. con la realizzazione di una specifica opera che l'amministrazione intende realizzare, essa deve allora poter essere attuata anche su iniziativa dei proprietari delle aree da essa interessate, magari addivenendo a strumenti di convenzionamento con gli enti titolari del servizio pubblico secondo un modello che la sentenza 12 maggio 1999, n.179 della Corte Costituzionale ha ritenuto compatibile con il contenuto costituzionalmente garantito della proprietà privata.

Il problema dell'indennizzabilità dei vincoli urbanistici.

Il carattere meramente programmatico delle cd. "localizzazioni" e l'estensione dei vincoli di inedificabilità ad intere "zone" non hanno fatto sorgere alcun problema di costituzionalità, costituendo legittima espressione del potere di conformazione della proprietà demandato al legislatore dall'art.42 Cost.

Il passaggio dei vincoli dalla dimensione di "zona" alla dimensione di "area"(con fissazione degli stessi su proprietà determinate) si sarebbe dovuto realizzare, invece, attraverso la redazione dei piani particolareggiati, aventi durata limitata nel tempo.

Tale prospettiva è stata modificata ed i piani regolatori generali, da piani di direttive, hanno assunto carattere sempre più specifico: infatti, le Amministrazioni comunali hanno usato gli stessi per imporre vincoli sulle aree, mentre la giurisprudenza ha avallato tale prassi, sancendo il carattere imperativo di tutte le prescrizioni di piano.

La specificità delle prescrizioni ed il generalizzato riconoscimento della loro immediata precettività - stante l'efficacia a tempo indeterminato del PRG - possono portare alla preclusione di fatto per un tempo indefinito di qualsiasi possibilità di utilizzazione di determinate aree da parte dei proprietari.

E' sorto, pertanto, il problema della indennizabilità dei vincoli imposti dal piano: problema che, a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n.55 del 29 maggio 1968, ha esercitato un'influenza determinante su tutta la legislazione urbanistica.

La garanzia costituzionale dell'istituto della proprietà privata è menomata qualora singoli diritti, che all'istituto si ricollegano, vengano soppressi senza indennizzo, mediante atti di imposizione, che conducono tanto ad una traslazione totale o parziale del diritto, quanto ad uno svuotamento di rilevante entità ed incisività del suo contenuto.

Pertanto, con tale decisione, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità(per contrasto con gli artt. 3 e 42 Cost.) dell'art.7 nn.2, 3 e 4 della L.U. e dell'art.40 della medesima legge, nella parte in cui non prevedono per le limitazioni con contenuto espropriativo, imposte dal PRG a carico delle proprietà private ed operanti immediatamente ed a tempo indeterminato un indennizzo a favore dei soggetti che hanno un diritto reale sui beni gravati da dette limitazioni.

Già in precedenza, la Corte ha ritenuto che non per ogni sacrificio di facoltà dominicali è necessario accordare l'indennizzo poiché la legge "non può disporre indennizzi quando i modi e i limiti che essa segna, nell'ambito della garanzia accordata dalla Costituzione, attengano al regime di appartenenza o ai modi di godimento dei beni in generale o di intere categorie di beni…"( sentenza n.6 del 19.01.1966).

Il quid proprio dei vincoli estranei al regime conformativo della proprietà privata e quindi indennizzabili sta nel superamento di un limite quantitativo nella compressione delle facoltà riservate al proprietario, per cui, una volta violato tale contenuto, il vincolo esorbita dai limiti della potestà conformativa, ricadendo invece nella nozione costituzionale di espropriazione.

Peraltro la Corte Costituzionale ha precisato che il contenuto minimo del diritto costituisce un limite invalicabile anche da parte della zonizzazione, tant'è che il dispositivo della sentenza ricomprende anche l'art.7, n.2 L. n.1150/42, che concerne la suddivisione del territorio comunale in zone omogenee da parte del PRG.

Tuttavia la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato che della Cassazione si è sempre discostata da tale linea concettuale, affermando che la zonizzazione ha natura di vincolo conformativo anche quando essa produce l'effetto di rendere inedificabili aree urbane vicine o inserite nel centro urbano che in assenza del vincolo sarebbero state suscettibili di sfruttamento edificatorio per la presenza delle necessarie infrastrutture di servizio.

La legislazione successiva fino alla legge del 28 gennaio 1977. Efficacia temporale dei vincoli.

Il legislatore, accogliendo il suggerimento contenuto nella citata sentenza n.55/68 della Corte Costituzionale, secondo cui le localizzazioni dei piani regolatori possono rispettare la garanzia costituzionale della proprietà anche in assenza di indennizzo, purché ne sia prevista una durata temporanea, ha emanato la legge 19 novembre 1968, n.1187, con la quale è stato previsto un termine quinquennale di efficacia delle suddette destinazioni urbanistiche.

In particolare l'art.2 di tale legge recita testualmente che: "le indicazioni di piano regolatore generale, nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazioni o a vincoli che comportino l'inedificabilità, perdono ogni efficacia qualora entro cinque anni dalla data di approvazione del p.r.g. non siano stati approvati i relativi piani particolareggiati o autorizzati i piani di lottizzazione convenzionati"

Tale disposizione prevede due tipi di vincoli:

a) i vincoli che preludono ad una espropriazione.

Rientrano in questa categoria i vincoli di localizzazione di oper pubbliche di cui ai nn.3 e 4 della L.U.

b) i vincoli che comportino inedificabilità.

Si tratta di vincoli non preludenti ad esproprio, ossia di beni che comunque restano in piena proprietà dei privati, seppure resi in edificabili.

Effetto comune per i suddetti vincoli è la decadenza del vincolo medesimo se entro il termine di cinque anni dall'approvazione dello strumento generale non vengano approvati i piani attuativi o non si dia luogo ad espropriazione.

In un largo numero di casi, i comuni non sono riusciti, però, ad approvare entro cinque anni i piani attuativi (ora oggetto di procedure di snellimento da parte del legislatore regionale) sicché sono intervenute delle proroghe dei vincoli, introdotte con la L. 30.11.1973, n.756, il D.L. 29.11.1975, n.562 ed il D.L. 26.11.1976, n.781 sino all'emanazione della legge 28 gennaio 1977, n.10 intitolata "Norme sull'edificabilità dei suoli" (cd. legge Bucalossi).

Con questa legge si è ritenuto di avocare in mano pubblica lo ius aedificandi, eliminando il problema della durata e dell'indennizzo, stabilendo, in via generale e per tutti i beni indistintamente (come voluto dalla Corte Costituzionale con la s. n.55/68), il cd. scorporo del diritto di edificare dal diritto di proprietà (che diveniva oggetto di concessione): la problematica dei vincoli appariva dunque risolta poiché lo ius aedificandi non veniva più a costituire una parte essenziale del diritto di proprietà.